出版与著名作家同名的小说是否侵犯著作权？

不完全是。我国《著作权法实施条例》规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术、科学领域中具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术、科学作品的智力活动”。所以在中国要定义一部作品，首先要定义原创。创作是作品的源泉，是基于作品的著作权法律关系的基础，规定了著作权理论中其他范畴的实质内容和关系。作品独创性的定义必须与作品的创作活动相联系，只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵。目前，司法实践中有一个统一明确的观点，即著作权法保护的作品是独立创作、没有剽窃他人、创作水平适中的表现形式。

那么如何判断他人的著作权是否被侵犯，我们必须注意四点:

第一，自主创作和适当借鉴的程度

“前事不忘，后事之师”。一般来说，在创作作品的过程中，很难抛弃前人的创作，第一次完全提出新的想法和思路。借鉴他人的创造性成果，并在已有成果的基础上加以吸收、消化和推广，是符合社会科技文化发展趋势的。换句话说，原创不是绝对的，原创和抄袭没有绝对的界限，只是程度是划分两者界限的标准。不同作者就同一题材、同一思想内容创作的同一作品，可以有多个著作权。在一定程度上，要给作者从别人的作品中吸收主题、灵感、想法的自由。但“借用”程度的判断，需要在实践中分析。

第二，分清思想和表达的界限

根据传统的著作权法理论，以及各国一般的著作权法和实践，作品的独创性要求仅限于作品的表现形式，而不局限于作品的思想内容。分清思想与表达的界限，解决了作品原创性的延伸问题。虽然我国著作权法并未确立思想与表达的区分，但在我国著作权学界，著作权只保护思想的表达而不保护思想本身已经成为一种普遍的说法。

第三，表达方式是否独特？

唯一的表达是有限的表达，也称为思想和表达的结合，意思是思想只有少数有限的表达。在“独特表达”的情况下，作者对于思想的创作空间相当狭窄，很难具有独创性，而别人要表达同样的思想，只能使用与作者相同或基本相同的表达形式。如果一项智力成果在表现形式上具有独特性，那么它是否具有独创性将被排除在版权保护的范围之外。判断原告的诉讼请求是否为唯一表达，被告是否侵权，是一项关键的工作和意义。例如，如前述案例3，原告主张用“戳”字，谐音中文表达为“破壳”或“劈客”。这个词的创作空间相当狭窄。如果别人想用谐音的方式表达这个词，只能用和作者相同或基本相同的表达方式。因此，原告关于谐音的主张也将被排除在著作权保护范围之外。

第四，材料是否属于公共领域。

著作权法所涵盖的“版权世界”以“原始资料”为核心，分为作者和其他著作权人、受保护的表达方式和公共领域。公共领域涉及公共权利，公共权利很难被赋予公共领域的私有财产权。版权保护的真正领域是私有领域，不受保护的领域是公共领域。比如，客观事实是客观存在的，不是任何人独立创造的结果。因此，它们属于公共领域，不能作为版权而具有排他性。准确判断公共领域涉及版权保护与社会公共利益的平衡，版权的保护与限制，需要科学控制。