中国性贿赂犯罪的立法沿革

以唐律为主的封建法律的总的特点是，在授予官员特权的同时，对司法尤其是监工严格要求，追责制度周密，追究全面彻底，有罪必罚，刑罚与罪行相符，区别程度适当。官员犯罪后很难有不受惩罚的机会。其精神体现了统治阶级的一种廉洁进取的吏治思想。

1，反腐败立法外延很广。

从现代刑法的角度来看，中国古代封建刑法中有相当多的反腐内容，既不是贪污也不是贿赂，显然属于准刑事条文。这些规定的立法意图是从经济上严格管理官员，监督官员的廉洁性，预防和减少经济犯罪。这是古代封建社会反腐立法的一个特点。

比如唐代的《胥法》规定，监管官员犯有“从狱收受财物”罪，即“因公务不从狱收受财物”。即既不是利用职务之便，也不是侵吞官员财产，而只是收受其管辖范围内的人民和官员的财物。处罚幅度比盗窃罪轻二等，比不分管监所的普通官员受贿重二等。唐朝的官员一般是禁止经商的。“凡是在个人生活和同居方面有很大成就的官员，自己经营自己的事业，专门经营自己的事业的，都不准做官。”“官员在本部门买卖东西，以时估盈”，利润的计算依据是“要钱”和“监督财物论”，即以向所辖下属索取财物罪论处。此外，官员不得向所监管管辖的人借贷财物，不得接受管辖范围内的猪羊礼品，不得在出差的地方和沿途接受礼品，不得为私人目的非法服务管辖范围内的人，不得向下属租借工具，不得雇用下属运输，否则就是犯罪。其借鉴意义在于，我国应完善刑法之外的行政法规，对加强官员廉洁自律做出更为刚性的规定，以此切断一切可能的腐败途径，并采取强有力的措施治标。

2.劝诱立法与惩罚性立法相结合。

中国古代对官员渎职行为的防治，在立法上一直体现正面教育与惩罚相结合的精神。古代刑法不仅对渎职犯罪具有威慑作用，而且具有一定的预防和教育作用。

比如西周惩治官员渎职犯罪的法律，“取六日以治其贫；第七，废之以制其罪；大哉《王虞八柄臣诏》的后三条法条内容是“王虞八柄臣诏”，前五条则是“御诏以制其贵胄；二是鲁，以控制其财富；三次给予，掌控自己的运气；四次，以控制其行为；五个学生生来就是为了掌控自己的幸福。“也就是说，在立法上，要用爵位、俸禄、恩赏、俸禄等制度来激励人才，最后还要规定惩罚措施的内容。

3.官员法律地位的双重性。

古代官员在法律上既享有特权，又受到严格的监督。古代官员在法律上确实处于特权地位。以“八项意见”为主要内容的特权制度，既保护了官员本身，又使其家人和亲属按照宗法制度分配一定的特殊利益。同时，在官民互侵罪中，法律将民众置于加重处罚的地位，确保官员不受侵害。但是，官员也受到严格的监督，监督的重点是严惩掌握管辖指挥权的监督官员和处于特殊地位因而掌握实权的“潜在”官员。

就唐律而言，首先，主官在狱受贿的计罚是“六盗”中的重刑之一。总监受贿有两种:枉法和不枉法。即使是不枉法的轻微案件，也比盗窃罪的处罚重三倍。偷窃没有死刑，但是在监狱里枉法有死刑。对普通官员的贿赂称为“受贿罪”，即“不掌管监所的监所因事受贿罪，故名‘受贿罪’”。其罪轻于盗窃罪。如果主管犯了盗窃罪，这个一般盗窃罪的刑罚应该加重二等。监牢中的监犯与普通民官所犯之罪相同，即后者为创造者，监牢中的监犯亦以初犯论处。”即监中监犯，虽造意，仍是头领，凡人总从论。"

4.区分公共犯罪和私人犯罪。

中国古代官员犯罪在性质上分为公罪和私罪。事实上，官员失职也被分为公共犯罪和私人犯罪。比如“拿钱枉法”，本是玩忽职守罪，却是私了罪。“不知情漏账”也是玩忽职守罪，但属于公共犯罪。

中国古代将职务犯罪分为公罪和私罪的制度不会晚于汉代。在古代，区分公罪与私罪的标准是:第一，公罪是因为公务而犯，而不是因为私事；第二，公共犯罪是过失犯罪，不是故意犯罪。《汉书·第五传》记载第五种:“以贼为公责，以罪为徒，非大恶。”注意《名与案法》(总第17条)中解释的私罪是:“私犯而‘欺行不正’，‘被要求屈法’等等”。公罪是“指因公务引起的犯罪，大公无私的人。”“虽然是因为公务，但意味着涉及阿曲，也是私人犯罪。”"商业和掠夺，无私的音乐，虽然是非法的，但却是公开的."

在处罚上，公罪比私罪轻，这是鼓励官员履行职责所必须的。在“官职”制度的实施上，隋唐法律也规定了对公罪的优待，一是立法一般范围的优待，二是特殊制度的优待。比如隋法规定，三年徒刑要用两年，剩下的一年如果是公罪可以赎回。当时的换算官在隋唐五品以上，一品官按两年处理，九品以下，一品官按一年处理。如果这是一个公共犯罪，每个官员可以被视为一年以上。因此，公私犯罪的严重程度是不同的。一是认为故意比过失更重要，二是在执行公务时难免出错，在处置政策上不应导致不能正常执行公务。

5、用严格的* * *制度使监督官员遵守自己的职责。

前任官员或同职官员犯下的玩忽职守罪，后任官员或同职官员承接而不纠正，并不构成犯罪，这在现代刑法中往往是一个问题，但在古代刑法中，这方面的漏洞已从法律制度上被严重堵塞。如《唐律职制》(总第91条)不仅规定了“超编不放”的具体处分，还特别规定，原监察官明知超编后不改，处分比其前任降低一级:“后者知听，原监察官降低一级”。这其实就是“事后犯罪”制度在渎职罪中的应用。有义务制止和纠正下属或人民犯罪的官员也是故意犯罪。《唐律·职制》(共九十二条)说，各州、国子监每官举一个不是自己人，应纳贡品而不纳的人的例子。一人服刑一年，给两人一等功，停止犯罪三年。最后，法律规定，如果上级机关“明知而听之”这些罪名，就是“同罪”。这实际上是片面犯罪制度的适用。

6、官员渎职犯罪连带责任制度。

首先，在惩治失职执行公务人员的同时，必须追究负有直接监督责任的官员。其次，同一个衙门的各级官员，在某个案件中都犯了公务过失罪。按照“公开场合同一职务犯罪”的原则，追究各级官员的罪责，分清责任，区别对待。比如唐代根据各级官员的不同职务、职能和关系，分为四等，固定调查范围。然后按照“各凭各的道理”的原则，把对犯罪负主要责任的一等官员作为“初犯”处罚，其他三等官员则为二等、三等、四等，依次减轻一等处罚。再次，对于地方行政事务失职罪，要追究县乡各级官员的责任。

7.严肃查处官员失职造成的经济后果。

官员犯玩忽职守罪，如果造成经济后果，法律除了一般对犯罪行为的基本处罚外，还会根据经济后果的严重程度进行量刑。如《唐律杂记》(共4209条)规定，官员“不修堤防或不修则失时”，主官罚杖七十。但如果由此引发的洪水“造成他人损害和财产损失”，则应减轻五级处罚。如果官员经常用赃物罪，应当实行数罪并罚。官员因盗窃受到处罚时，要照顾到“有钱”和“没钱”的区别，如果没有，就要减轻处罚。比如“官若有钱，屈法一尺，杖百，一马加一等，十五马绞，无钱者减一等。”这其实就是“高薪养廉”思想的萌芽。

(二)国外立法内容的特点

随着现代国家作用的扩大，为公职人员的腐败提供了机会和条件，各国普遍加强了惩治渎职犯罪的立法。一是增加新的渎职罪，严禁公职人员一切可能利用职务之便谋取私利或破坏资产阶级政治制度的行为。包括违规收受礼金、兼职经商、选举舞弊等。一些国家还惩罚破坏三权分立的行为。二是修改传统的渎职犯罪，适度放宽渎职犯罪的构成要件，扩大渎职犯罪的行为范围。例如，德国刑法典规定有受贿罪，公职人员在执行公务时向他人提供一定的好处作为报酬或承诺由他人支付，这是很自然的，如果他试图这样做，也将受到惩罚。新加坡刑法规定，无论是否给予，同意给予或接受贿赂都是犯罪，无论是否为了他人的利益而接受贿赂，即使他没有这样做的意图，也是犯罪。第三，处罚范围更重。例如，根据德国刑法，法官、公务员或仲裁员在指导或审理法律纠纷时曲解法律，可被判处1年但不超过5年的自由刑，最严重的受贿罪是10年有期徒刑。美国示范刑法中受贿罪的最高刑期是15年。第四，适用各种附加刑。对于玩忽职守罪，除了追缴赃款外，还要没收财产或者并处罚金。罚款金额一般是所得金额的数倍。除了这种经济处罚外，有时还辅以资格处罚，如剥夺渎职罪若干年甚至终身担任公职的权利。第五，刑事责任与行政责任并行。许多国家在渎职犯罪中普遍遵守刑事优先原则，但刑事处罚不能排除行政责任。比如瑞士公务员法规定，对公务员的纪律处分不能代替其造成的损失和应承担的刑事责任。反之亦然。

(三)我国渎职犯罪立法内容的特点

1，中国刑法整体对官员要求严格。

(1)与国外刑法相比，我国新刑法对渎职罪的规定更加细化。在世界上一些有代表性的国家，其刑法中关于渎职的规定一般只有十几条。比如日本的刑法是13，韩国的刑法是14，西德的刑法是28条，但是修正案删除了很多条款，大部分是泰国，两章26条。我国刑法分两章38条，分别是渎职罪和贪污贿赂罪。其他章节的渎职罪加起来的话，有50多项罪名。仅从这一点来看，不仅说明新刑法彻底改变了“粗而不细”的立法模式，也体现了立法者对渎职罪的高度重视。此外，还规定了单位内的渎职犯罪，这在国外刑法典中是没有的。

(2)我国渎职罪的主体具有很强的针对性。在国外，除行政人员、司法人员、立法者和军人外，仲裁员在日本、瑞士、法国、韩国等国，鉴定人、翻译或口译员在奥地利、瑞士等国，企业高管在奥地利、巴西等国，代理人在新加坡、英国等国，医生、助产士在法国，律师在德国。在我国，玩忽职守罪是一个特殊主体，行为人必须具有“从事公务”的身份才能构成玩忽职守罪的主体，这是玩忽职守罪主体的身份特征。所谓“从事公务”，仅指从事国家公务，即组织、领导、监督和管理国家事务。不包括从事集体公共事务(非国有单位集体事务)或从事劳务。因此，我国的渎职罪是针对国家工作人员的渎职行为的。这符合中国的历史和现实，符合反腐败的需要。

(3)刑法部分条款规定，国家工作人员犯罪，应当从重处罚。总则第一章第七条第二款规定，中国人民和国家工作人员在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，不论罪与刑法规定的轻重，都适用本法。第三章第七节第五十四条规定，剥夺政治权利包括剥夺担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、事业单位、人民团体领导职务的权利。具体规定中，第109条第2款规定，国家工作人员持有国家秘密的，以叛国罪从重处罚，第243条第2款规定，国家工作人员犯陷害罪的，从重处罚，第245条第2款规定，司法工作人员滥用职权实施非法搜查、非法侵入他人住宅的，从重处罚，第247条规定，司法工作人员刑讯逼供、暴力取证致人伤残或者死亡的，根据故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚的规定，第二百四十九条第二款规定，禁毒人员或者其他国家机关工作人员包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，从重处罚。

(4)取消了79刑法第192条。第192条规定“国家工作人员犯本章之罪，情节轻微的，可以由主管部门酌情给予行政处分。”第32条已明确规定免予刑事处罚，第192条对国家工作人员给予了特殊“照顾”，开启了官员受处分、党纪代替处分的大门。

(5)严惩渎职犯罪。贪污受贿都规定了死刑，而国外大部分国家，无论是否废除死刑，不仅渎职罪不适用死刑，还会判无期徒刑。

2.我国刑法在从严治官方面的不足。

(1)渎职处罚不全。在国外渎职犯罪的刑事责任中，根据渎职犯罪的特点，除了传统的刑法方法如监禁、剥夺政治权利、罚金、没收财产等方法外，还有多种形式的刑事责任立法可供选择。中国古代有贪污犯终身不得使用的规定，甚至有“贪官后代不得查办”的规定，这与罪责自负原则相违背。相比较而言，我国惩治渎职犯罪的刑罚较为单调，如刑讯逼供罪、报复陷害罪、非法剥夺宗教信仰罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、滥用职权罪、私放罪等。，都只规定了主刑，没有具体规定剥夺政治权利的附加刑，如贪污、受贿、挪用公款等。，而单一的刑事责任方式也在一定程度上影响了玩忽职守罪。实践中，犯有渎职行为的罪犯未被撤销职务继续领取工资的情况很少。有学者建议，“在设置渎职罪的刑法法条时，不仅要笼统规定刑种，如有期徒刑、无期徒刑等，还要针对犯罪分子谋取私利或不履行职责的特点，规定一些有助于犯罪分子再次利用职权实施类似犯罪活动的制裁措施。”为此，可以考虑对现行刑法规定的剥夺政治权利进行合理分解，规定剥夺政治权利或者仅剥夺其中一项权利，适用于各种情节不同、危害程度不同的渎职犯罪。“遗憾的是，这个建议在1997年刑法修改时没有被采纳。

(2)刑法没有严格体现公职人员特别是领导人员犯罪应当严惩的原则。

在国外，对渎职行为适用严惩原则。这种严刑峻法的精神，不仅使一些渎职行为受到法律的制裁，而且在不纯正的犯罪中，对公务员的处罚也比普通公民重，即公务员犯罪与普通公民犯罪相似。例如，除了韩国刑法第七章规定的一系列渎职犯罪外，第135条还特别规定:“公务员利用职权实施本章以外的犯罪的，其处罚将增加到1/2。”其他国家的刑法规定，犯有渎职行为的官员应受到比普通公务员更严厉的惩罚。《俄罗斯联邦刑法典》第285条，滥用职权罪，《俄罗斯联邦刑法典》第286条，拒绝向俄联邦议会或俄联邦统计局提供信息罪，《俄罗斯联邦刑法典》第290条均将犯罪主体分为两类，一类是一般公职人员，另一类是担任俄罗斯联邦国家职务或俄罗斯各实体国家职务以及地方自治机关负责人的人员。这两类主体分别规定了法定刑，第二类主体的法定刑较重。在中国古代刑法中，对官员犯罪有严格的监督。严惩掌握管辖指挥权的“狱官”和处于特殊地位因而掌握实权的“潜官”。

但是，在我国现行刑法中，并没有对领导者犯罪进行严格的处罚。此外，对于利用职权实施破坏选举、包庇犯罪、包庇犯罪、泄露国家秘密等犯罪的公务员，也没有从重处罚。与普通人相比，公务员利用其特定身份实施此类犯罪时，其社会危害性往往大于普通人的同类犯罪，应当从重处罚。

我国现实社会生活中的一些严重渎职犯罪，往往是由于负有监管义务的职能部门和领导监管不力甚至纵容造成的。行政上，很少看到有能力的领导辞职或者被免职，更不用说因失职被追究刑事责任了。但是国外对这种情况有严格的规定。不仅官员辞职这种行为经常见诸报端，刑法对此也有规定。例如，德国刑法典第357条规定:“(1)领导诱导或者从事诱导下属履行职责的违法行为，或者允许下属的这种违法行为发生的，应当受到针对这种违法行为所规定的刑法的处罚。(2)前款规定适用于在其活动范围内监督或控制其他公务员职务活动的公务员。”我国古代刑法也是通过严格的* * *制度和坐在一起制度，让上级官员为下级官员失职，官员对同僚中的失职行为承担连带责任。针对这一问题，我国刑法应明确规定被监管人犯罪时负有直接监管义务的领导人员和人员应负刑事责任的情形，并引入大陆法系的监管过失理论，完善渎职犯罪构成。即“因业务或者其他社会生活，负有监督他人以免因过失造成法益受侵害的义务的人，在未尽到这一监督义务时，属于监督过失。”

(3)我国刑法在部分渎职犯罪的构成要件上过于狭窄，不利于打击渎职犯罪。比如，我国的贿赂、贪污犯罪是数额犯罪，将作为犯罪结果的数额规定为犯罪的构成要件，意味着这些犯罪中不存在犯罪预备和犯罪未遂，由于这些犯罪的危害性严重，这显然是不妥当的。《刑法》第397条、第404条、第405条、第406条均将“致使国家和人民利益遭受重大损失”作为犯罪构成要件。在滥用职权的玩忽职守罪中，其主观罪过还包括间接故意，公职人员通过私舞弊滥用职权的行为应被严格禁止，因此不宜将“致使国家和人民利益遭受重大损失”作为犯罪构成要件，与单纯过失的过失犯罪并列，同样量刑也有违罪刑相适应原则。关于受贿罪的构成要件，我国在行为方式上只规定了“收受”和“索取”，而日本规定了索取、许诺和收受三个行为阶段。对于行为目的，我国也规定了利用职务上的便利为他人谋取利益，这不能适应我国反腐败斗争的实际需要。目前，一些地方的个别官员每年可以从个人、企业或经济组织获得大量“奖金或礼品”，有的一年高达十几万，但既不能构成贪污罪，也不能构成受贿罪。在中国古代，严重的不诚信行为被视为应受惩罚的行为。如《唐律》规定，“凡官员，以令其留守，为其乞讨”构成“因令其留守而留守”罪，“凡在狱中，掌管其财物的官员”构成“利用职务之便，为他人谋取利益”罪。日本将各种贿赂行为划分得很细，但也没有要求“利用职务上的便利”或“为他人谋取利益”。另外，受贿罪的对象，我国刑法仅限于财物。司法实践中，腐败的人往往腐败，权色交织，权色交易盛行。因此，应当突破财产利益的限制，像日本刑法那样，“凡是能够满足人的需要和欲望的利益都包括在内。”此外，针对国家公职人员渎职现象日益增多，应根据渎职行为的具体表现形式，进一步扩大渎职行为的范围，如增设“奢侈浪费罪”、“非法经营罪”等。

(4)各种规章制度不健全，行政法规不完善。就惩治渎职犯罪的对策而言，刑法固然重要，不可或缺，但不是唯一的。世界各国的经验都是实行综合治理，即采用法律、经济、行政和道德手段。现代国家预防各级官员腐败所采取的一系列配套措施主要包括:完善监督机构，形成监督体系；建立财产申报制度；舆论监督；兼职和送礼受到严格限制；高薪和诚实等。

在中国古代，钦差监察制度在禁止文武官员渎职犯罪方面发挥了重要作用。行政法和刑法合二为一，对官员的处分和行政处罚在法律上合二为一。唐代官员犯罪后撤销官职是否应受处罚以及如何处罚，是由刑法明确规定的，不是由行政系统行使。比如名例(18)规定官员犯了“十恶”“杀人有因”“收受钱财枉法”等82项罪。与此同时，他们还受到“开除”的惩罚，所有官衔都被取消。此外，古代官员犯罪轻微，凭借特权可以用赎刑代替实刑，但赎刑要纳入行政考核，会导致行政处罚的后果。这种立法使得没有必要明确区分处罚和行政处罚。在实践中，对罪与非罪的区分没有混淆。惩罚不容易产生严重偏差，官员犯罪后也很难逃脱制裁。

而我国行政法规不健全，使得一些渎职犯罪的立法显得孤立，得不到行政法规的支持，使得行政违法行为与刑事违法行为的界限模糊。立足中国实际，最重要的是:

一是建立健全各项规章制度，首先是国家公务员制度，使国家工作人员能上能下，奖惩考核规范化、制度化，杜绝人事腐败；其次是各种具体制度，如政务公开制度、财产申报制度、离任审计制度、错案追究制度、行政执法责任制、罚款分离制度等。这些制度对促进国家机关正常、有序、高效、廉洁运行发挥了重要作用。

第二，强化监督机制。没有监督，权力必然导致腐败。从表面上看，中国的监督机制并不完善。人大的权力监督、纪委监察局的纪律监督、政协的民主监督、检察院的法律监督、新闻媒体的舆论监督都在一定程度上发挥作用，各地也在不断创造一些行之有效的方法。但由于中国封建制度长期以来的人治思想，民众和官员的监督与被监督的关系往往是颠倒的。强化监督机制，除了完善监督法规，尽快制定监督法；还要强化监管意识。监督者要敢于监督，善于监督，既当“监督者”，又当“监督者”，被监督者要自觉接受监督。